Под недружественным поглощением юридических лиц будем понимать совершение различных гражданско-правовых и иных предпринимательских сделок и процессов, осуществляемых вопреки воле акционеров (участников) общества, руководящих органов юридического лица, направленных на перераспределение корпоративного контроля в поглощаемом обществе и (или) получение контроля над активами, основными средствами поглощаемого юридического лица.
В научной литературе выделяется ряд признаков недружественного поглощения:
- - захват происходит в результате спланированных действий либо бездействия;
- - при захвате нарушаются нормы действующего законодательства;
- - отсутствует воля собственника поглощаемой организации;
- - результатом захвата становится контроль над соответствующей организацией либо ее активами .
Каждое поглощение, осуществляемое недружественным способом, имеет свои особенности. Хотя, конечно, есть разработанные и применяемые технологии и способы, которые наиболее часто используются при поглощении.
Необходимо отметить, что недружественное поглощение - это определенный процесс, который условно можно разделить на несколько этапов.
Первый этап - выбор и оценка компании-цели.
Второй этап - подготовительный. На данном этапе при недружественном поглощении захватчиками детально изучаются документы компании-цели (учредительные документы, протоколы, ежеквартальные отчеты, бухгалтерская документация, планы приватизации); изучается структура акционеров (участников) юридического лица, выявляются недовольные участники или акционеры общества; выясняется наличие «темных» пятен в руководящей деятельности генерального директора общества и членов совета директоров, изучается правовая история создания юридического лица и т.д.
Третий этап - выбор стратегии поглощения.
Четвертый этап - реализация выбранной стратегии поглощения, окончательное оформление сделки (сделок).
Многие технологии, используемые при недружественном поглощении, описаны в юридической литературе. При этом технологии, применяемые при недружественном поглощении, могут носить как явно незаконный характер, так и создавать видимость применения законодательных норм.
Перечислим некоторые из применяемых в практической деятельности способов недружественного поглощения юридического лица.
1. Формирование параллельных органов управления и (или) незаконное проведение собраний акционеров (участников) общества и принятие решений, связанных, как правило, со сменой генерального директора поглощаемого юридического лица, совета директоров, принятие решения об одобрении крупной сделки по отчуждению объектов недвижимости или ценных бумаг, находящихся на балансе юридического лица; внесение изменений в учредительные документы поглощаемого юридического лица.
Так, для создания параллельных органов управления в обществе захватчики проводят внеочередные общие собрания акционеров с повесткой дня, содержащей, как правило, вопросы об избрании новых органов управления общества - генерального директора и (или) совета директоров.
Также необходимо отметить, что при избрании новых органов управления, особенно генерального директора, захватчики дополнительно направляют письма в банки, в налоговые органы, основным партнерам общества, в регистрирующие органы, в которых извещают о смене генерального директора, что, несомненно, приводит к дестабилизации деятельности общества.
Ранее, до вступления в силу Федерального закона от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», в соответствии с которым в Арбитражный процессуальный кодекс РФ были внесены изменения, установившие, что корпоративные споры, связанные с назначением или избранием, прекращением, приостановлением полномочий и ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления, рассматриваются в арбитражных судах РФ по месту нахождения юридического лица, распространенным был способ «подкрепления» законности избрания на должность генерального директора. Так, захватчик имел право обратиться в суд общей юрисдикции с соответствующим исковым заявлением о восстановлении генерального директора общества на работе и приятии «нужных» захватчику обеспечительных мер. При этом законодательство содержало ряд «уловок», связанных с подсудностью и сроками вступления в законную силу решения о восстановлении на работе. В соответствии с п. 6 ст. 29 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ) иски о восстановлении трудовых прав (т.е. иск о восстановлении на работе) могут предъявляться в суд по месту жительства истца. Таким образом, вновь избранный генеральный директор мог зарегистрироваться в любом субъекте Российской Федерации (Республика Дагестан, Республика Ингушетия, Республика Хакасия, Чеченская Республика) и подать по месту своей регистрации в суд общей юрисдикции исковое заявление о восстановлении его на работе на основании решения внеочередного общего собрания акционеров.
Принятое судом общей юрисдикции решение о восстановлении на работе в соответствии со ст. 211 ГПК РФ подлежало немедленному исполнению. Это означало, что в день вынесения решения суда судьей выдавался соответствующий исполнительный лист. Решение суда и выданный исполнительный лист являются обязательными и действуют на всей территории Российской Федерации. Для обжалования подобного решения в вышестоящий суд законодательством предусмотрено всего 10 дней (суд кассационной инстанции в том же субъекте Российской Федерации).
Помимо решения суда и выданного исполнительного листа, как правило, захватчиком «заказывались» обеспечительные меры. Обеспечение иска в соответствии со ст. 139 ГПК РФ допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда. При этом мерами по обеспечению иска могли быть: запрещение бывшему генеральному директору осуществлять свои полномочия в качестве директора (выдавать доверенности (в том числе для участия в судебных процессах), распоряжаться имуществом общества, созывать собрания по вопросам, связанным с формированием органов управления общества и иные меры).
При помощи решения суда, принятого в соответствии с действующими ранее правовыми нормами, «избранный» подобным образом генеральный директор ранее мог легализовать свое отношение к обществу и требовать у прежнего генерального директора предоставить ему печать общества, бланки строгой отчетности, ключи от кабинетов и сейфов, всю необходимую правовую, экономическую и финансовую документацию.
- 2. Формирование параллельно действующих реестров акционеров, совершение иных манипуляций с реестром акционеров, например, когда реестродержателем (по договоренности с захватчиком) производится незаконное списание акций с лицевого счета владельца контрольного пакета, открытого в реестре акционеров.
- 3. Воспрепятствование акционеру (участнику) юридического лица осуществить одно из своих основных прав, предусмотренных федеральным законодательством, - право на участие в управлении юридическим лицом.
Для воспрепятствования акционеру осуществлять право голоса на собрании акционеров или участников юридического лица, как правило, используются обеспечительные меры, предусмотренные АПК РФ, а также меры принудительного исполнения, установленные Федеральным законом «Об исполнительном производстве».
Так, обеспечительные меры, предусмотренные АПК РФ, являются наиболее распространенным способом для создания препятствий при реализации права голоса владельца акций.
Наиболее часто используемой обеспечительной мерой для блокировки осуществления акционером голосования являются запрет акционеру голосовать определенным количеством принадлежащих ему акций по определенным вопросам повестки дня; запрет счетной комиссии регистрировать акционера для участия в собрании акционеров; запрет счетной комиссии учитывать принадлежащие акционеру акции при подсчете голосов по определенным вопросам повестки дня. Кроме того, как правило, обеспечительная мера сопровождается наложением ареста на акции в целях недопущения возможности акционера передать акции другому акционеру или третьему лицу.
Федеральный закон «Об исполнительном производстве», предусматривающий право судебного пристава-исполнителя наложить арест на ценные бумаги, также активно используется захватчиками для наложения запрета на распоряжение ценными бумагами, в том числе на право продавать ценные бумаги, предоставлять в качестве обеспечения собственных обязательств или обязательств третьих лиц, а также передавать ценные бумаги для учета прав другому депозитарию или держателю реестра.
4. Уменьшение доли участия акционеров в уставном капитале юридического лица («размытие» пакета акций).
Как указывалось ранее, поглощение осуществляется не только незаконными способами, но и при помощи так называемых «лазеек», имеющихся в законодательстве. Одним из таких «законных» способов поглощения является размытие пакета акций акционеров. Суть его заключается в том, что акционерами общества принимается решение о выпуске привилегированных акций. В соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» акционерное общество имеет уставный капитал, который состоит из обыкновенных акций определенной номинальной стоимости. Каждый акционер, участвуя в собрании акционеров, обладает одним голосом по правилу - одна акция - один голос. Однако федеральный закон допускает выпуск привилегированных акций, которые имеют определенные особенности. Привилегированные акции по общему правилу не являются голосующими. Акционеры, приобретающие привилегированные акции, рассчитывают не на участие в управлении обществом, а на получение дивидендов, которые, как правило, выше, чем по обыкновенным акциям. Однако в определенных случаях привилегированные акции могут стать голосующими. Перечень случаев перечислен в Федеральном законе «Об акционерных обществах». Данным обстоятельством и пользуются для размытия пакета акций.
Так, акционерами принимается решение произвести дополнительный выпуск акций другой категории, т.е. привилегированных акций с номинальной стоимостью значительно меньшей, чем номинальная стоимость обыкновенных. Это возможно, так как Федеральный закон «Об акционерных обществах» указывает лишь на то, что номинальная стоимость обыкновенных акций должна быть одинаковой (п. 1. ст. 25), а к номинальной стоимости привилегированных акций требований не предъявляет (ст. 32).
Существует единственное требование Федерального закона «Об акционерных обществах», состоящее в том, что номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25 % от уставного капитала. Для этого «правильно» рассчитывается номинальная стоимость привилегированных акций дополнительного выпуска. Учитывается, что номинальная стоимость может быть самой незначительной, так как чем она меньше, тем больше их количество, а значит, и возможность получения большего количества голосов на собрании акционеров в том случае, если привилегированные акции станут голосующими.
В связи с тем, что законодательство не содержит требований по размеру номинальной стоимости привилегированных акций, у органа, осуществляющего государственную регистрацию выпуска акций, не имеется правовых оснований для отказа в регистрации выпуска акций в связи с определением номинальной стоимости привилегированных акций в столь малом размере.
5. Незаконное приобретение прав на акции (доли) юридического лица.
Можно выделить несколько способов незаконного приобретения прав на акции (доли) юридического лица. Первый способ связан с подделкой документов.
Указанный способ в отношении долей в обществах с ограниченной ответственностью активно применялся захватчиками до вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», предусмотревшего нотариальный порядок оформления сделок с долями общества.
До этого времени действующее законодательство предусматривало, что достоверность данных, представляемых заявителем, в том числе и решения, связанные с изменением состава участников общества, подтверждались только заявителем, подлинность подписи которого должна быть нотариально засвидетельствована. Это означало, что единственной гарантией достоверности представляемых данных являлась добросовестность заявителя. Ни регистрирующий орган, ни нотариус, ни иные органы или лица не вправе были проверять достоверность данных об учредителях юридического лица и других сведений, вносимых в государственный реестр юридических лиц.
Этим объяснялось значительное число случаев изменений в составе участников обществ с ограниченной ответственностью по поддельным протоколам при отсутствии соответствующего корпоративного решения. При этом никакой значимой ответственности за такого рода деяния законодательством не устанавливалось, а отыскать лиц, реально инициировавших процесс изменения состава участников общества, практически невозможно.
Для приобретения прав на акции захватчики подделывают передаточное распоряжение, т.е. документ, необходимый для внесения соответствующего изменения в реестре акционеров. Захватчиком фальсифицируется договор, на основании которого акционер якобы произвел отчуждение акций в пользу третьего лица (захватчика) с последующим списанием акций со счета акционера в реестре.
Второй способ связан с обращением взыскания на акции по каким-либо несуществующим обязательствам. Технология достаточно проста. Захватчик якобы заключает с компанией- целью договор, например, на оказание услуг, в соответствии с которым обязуется оказывать перечисленные в договоре услуги, а компания-цель их оплатить. Захватчиком подготавливаются соответствующие отчеты об оказанных услугах, подписываются акты оказанных услуг и иные, предусмотренные договором документы. Однако оплата работ или оказанных услуг, естественно, компанией-целью не осуществляется. В этом случае захватчик обращается с исковым заявлением в судебные органы. Через некоторое время захватчик получает «законное» решение суда о взыскании денежных средств по несуществующему договору. После вступления решения суда в законную силу возбуждается исполнительное производство, в рамках которого возможно обращение взыскания на акции.
Третий способ связан с манипуляцией реестром акционеров, с созданием параллельных реестров, с хищением реестров и т.д.
- 6. Использование процедуры банкротства юридического лица.
- 7. Воспрепятствование осуществлению деятельности юридического лица.
Воспрепятствование осуществлению деятельности юридического лица возможно также различными способами. Нередко обеспечительные меры являются неотъемлемым инструментом, используемом захватчиками (рейдерами) при корпоративном конфликте. Как указывает О.А. Кухарева, обеспечительные меры - это, с одной стороны, очень эффективный способ защиты прав и интересов сторон, но с другой стороны - это и возможность злоупотребления процессуальными правами с целью нанесения серьезного экономического ущерба своим контрагентам" 41 .
В качестве примера можно привести дело № А77-839/05, по которому Гайтеев В.А. обратился в Арбитражный суд Чеченской Республики с иском к Юсуповой З.А. и ОАО «Новатэк» о понуждении исполнить договор купли-продажи акций от 2 апреля 2005 г., начислении и выплате дивидендов по результатам работы акционерного общества в 2004 г., а также с заявлением о применении мер по обеспечению иска. В качестве третьих лиц привлечены Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 3 по Ямало- Ненецкому автономному округу, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации и ОАО «АК “Транснефть”». Определением от 30 июня 2005 г. (судья С.) применены следующие обеспечительные меры:
Запретить ОАО «Новатэк» продавать, закладывать, вносить в качестве оплаты уставного капитала иных юридических лиц
либо каким иным способом обременять, отчуждать и (или) распоряжаться 66 % доли в уставном капитале ООО «Геойл- бент»;
- - запретить Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации давать согласие, предварительное согласие по отчуждению, внесению в качестве оплаты уставного капитала других юридических лиц 66 % доли в уставном капитале ООО «Геойлбент», в том числе при переходе прав собственности на организации и (или) общества, в составе группы лиц которого значится указанная доля;
- - запретить Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу осуществлять государственную регистрацию любых изменений, вносимых в учредительные документы и в сведения Единого государственного реестра юридических лиц относительно 66 % доли в уставном капитале ООО «Геойлбент»;
- - запретить ОАО «АК “Транснефть”» и его дочерним предприятиям и организациям принимать нефть и нефтепродукты ОАО «Новатэк» и аффилированного с ним ООО «Геойлбент» в систему магистральных трубопроводов 1,12 .
В результате принятия судьей определений от 30 июня 2005 г. и 8 июля 2005 г. были существенно нарушены имущественные права юридических лиц, нанесен ущерб экономике России и создана реальная угроза причинения региону РФ экологического вреда в связи с запретом на прием и транспортировку добываемой нефти по системе магистральных трубопроводов. Кроме того, в связи с принятием обеспечительных мер в спор были вовлечены федеральные органы государственной власти и управления (Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации, Федеральная налоговая служба Российской Федерации), а также стратегически важный хозяйствующий субъект ОАО «АК “Транснефть”», что
поставило их перед необходимостью исполнять необоснованные запреты и затруднило работу.
Судебной практике известны случаи, когда лица, участвующие в процессе, обращаются с исковыми заявлениями в те судебные органы, которые им более «лояльны», или когда подаются надуманные исковые заявления с требованиями о наложении обеспечительных мер, которые существенно огранивают или делают невозможной деятельность компании-цели.
Характерным примером служит определение Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2005 г., вынесенное по делу № 71-Г05-19 ш. В данном деле описывается схема попытки корпоративного захвата ОАО «Щербинский лифтостроительный завод» при помощи наложения обеспечительных мер. Из материалов рассматриваемого дела следует, что в Правдинский районный суд Калининградской области поступило исковое заявление, при этом государственная пошлина была оплачена не в полном размере. Между тем, несмотря на то, что исковое заявление не отвечало требованиям гражданского-процессуального законодательства, оно было рассмотрено, а также рассмотрено заявление о применении мер по обеспечению иска. В день обращения заявителя были вынесены два определения, в соответствии с которыми Региональному отделению Федеральной комиссии ценных бумаг России в Центральном округе г. Москва и ФКЦБ России было запрещено производить государственную регистрацию решения о выпуске и отчета об итогах выпуска дополнительных акций ОАО «Щербинский лифтостроительный завод». Также было запрещено ОАО «Щербинский лифтостроительный за-
ш СПС «ГАРАНТ».
вод», ОАО «Регистратор НИКойл» осуществлять размещение посредством открытой или закрытой подписки дополнительных акций ОАО «Щербинский лифтостроительный завод» до вступления решения суда по данному делу в законную силу.
Наряду с отмеченным, Межрайонной инспекции МНС РФ № 5 по Московской области было запрещено принимать решения и вносить записи в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», о реорганизации ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», об изменениях, вносимых в учредительные документы данного акционерного общества, об изменениях, касающихся сведений ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», которые не связаны с внесением изменений в учредительные документы до рассмотрения дела по существу. Эти определения были обращены к немедленному исполнению.
По результатам проведенного анализа видно, что предметом спора, судя по исковому заявлению, являлось невыполнение ответчиками взятых на себя обязательств по заключению с истцами основных договоров купли-продажи акций ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», в связи с чем свое право истцы просили восстановить путем понуждения ответчиков заключить такой договор. Иных требований, в том числе связанных с деятельностью акционерных обществ, истцами не предъявлялось. При подаче исковых заявлений истцами не были представлены какие-либо доказательства, подтверждающие, что ответчики владеют акциями указанных предприятий, а также ими не были представлены правоустанавливающие документы на недвижимое имущество, расположенное в г. Москве. В дальнейшем дело по существу не было рассмотрено, а производство по нему прекращено в связи с отказом истцов от исковых требований.
Таким образом, запретив ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», который не был привлечен к участию в деле, а также его независимому регистратору осуществлять размещение дополнительных акций предприятия и отражать итоги такого размещения в реестре акционеров, суд фактически вмешался в вопросы деятельности акционерных обществ, хотя в рамках данных споров на это законных оснований не имел. Вмешательством явилось и судебное предписание регистрационным органам не производить государственную регистрацию решения о выпуске и отчета об итогах выпуска дополнительных акций обществ, а также не принимать решения и не вносить записи в ЕГРЮЛ в отношении ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», а также указания учреждению юстиции по недопущению регистрационных действий в отношении части здания в г. Москве.
8. Подкуп генерального директора общества миноритарным акционером или сторонним инвестором с целью заключения с акционерным обществом сделок по распродаже наиболее ценного имущества, уступке прав, выдаче гарантий, поручительства и т.п.
Также захватчиком по договоренности с генеральным директором общества может быть сформирована фиктивная задолженность общества посредством, например, авалирования векселя третьего лица. Другими словами, общество берет на себя заведомо ничем не мотивированные (кроме умысла на захват предприятия третьим лицом) обязательства отвечать по обязательствам третьих лиц .
9. Направление жалоб в различные органы государственной власти (правоохранительные органы, налоговые инспекции, Федеральную службу по финансовым рынкам и др.) с целью инициировать проверки деятельности общества, а также его должностных лиц.
Весьма распространенной является ситуация, когда общество, владея недвижимым имуществом, помещениями, сдает их в аренду. Захватчики, как правило, заказывают у «независимого» оценщика оценку по стоимости 1 кв. м сдаваемой площади, которая получается значительно выше, чем сдает общество. Это служит основанием захватчику для обращения в суд с иском к генеральному директору о возмещении убытков. Удовлетворение указанного иска в дальнейшем может повлечь наложение административного наказания на генерального директора, в том числе дисквалификацию (п. 8 ст. 3.2 КоАП РФ). Дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет (ст. 3.11 КоАП РФ).
Нередко захватчики обращаются в налоговые органы с жалобой на сокрытие денежных средств либо имущества организации, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов, с целью инициирования проверок в планируемых к захвату юридических лицах.
Распространенным является обращение захватчиков в правоохранительные органы [отдел по борьбе с экономическими преступлениями (ОБЭП)] с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении генерального директора общества. Уголовные дела могут быть возбуждены по следующим предполагаемым составам преступления:
- - легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (ст. 174 УК РФ)" 45 ;
- - легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 УК РФ);
- - злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК РФ);
- - злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (ст. 185.1 УК РФ);
- - заслонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации (ст. 199 УК РФ);
- - сокрытие денежных средств либо имущества организации, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199.2 УК РФ);
- - злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ).
Помимо этого, необходимо понимать, что возбуждение уголовного дела может повлечь также и применение мер пресечения, например, заключение под стражу.
В соответствии со ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ) заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения.
Все вышеуказанные составы преступления (как правило, квалифицированные) предусматривают наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, за исключением ст. 185.1.
10. Судебное обжалование решений, действий органов управления общества с целью наложения всевозможных
запретов.
Задача захватчика заключается не в том, чтобы разрешить спор по существу в органах судебной власти, а для того, чтобы наложить «нужные» для захватчика обеспечительные меры. В качестве примера можно привести действия следующего характера:
- а) обжалование действий генерального директора, которое может повлечь наложение ареста на пакет его акций в обществе;
- б) оспаривание любой сделки, совершенной генеральным директором, посредством которого можно наложить арест на активы общества, банковские счета. Особенно актуален указанный арест накануне заключения выгодного для общества договора (контракта);
- в) невключение части выдвинутых кандидатур в список для голосования по выборам в совет директоров, что может служить основанием для признания недействительным решения общего собрания участников, а также для наложения ареста на голосование акциями по определенным вопросам повестки дня.
- 11. Создание напряженной, дестабилизационной ситуации в обществе среди акционеров с распространением информации о будущем банкротстве компании, о возможном поглощении общества и т.д.
Указанные действия необходимы для того, чтобы сыграть на понижении стоимости акций общества и осуществить скупку акций.
12. Также захватчики применяют иные противозаконные
действия при осуществлении недружественного поглощения, в частности:
- - силовой (физический) захват предприятия;
- - угрозы генеральному директору общества с целью сложения его полномочий или продажи принадлежащих ему акций общества, а также подконтрольных ему акций, находящихся у близких родственников, друзей, компаньонов;
- - подкуп должностных лиц (в налоговой инспекции) для осуществления манипуляций с налоговым делом общества, а также для получения информации об обществе;
- - подкуп (шантаж) акционеров, сотрудников общества с целью получения конфиденциальной информации о деятельности общества;
- - подкуп должностных лиц в учреждении юстиции с целью «уничтожения» в реестре сведений о недвижимом имуществе общества, в результате чего общество длительное время не может отчуждать недвижимое имущество;
- - подкуп работников почты при «отправлении» почтовых уведомлений о проведении внеочередного общего собрания «задним числом».
- См.: Лаптев В.А. Понятие и виды корпоративного поглощения. Незаконныйкорпоративный захват // Корпоративные споры. 2006. № 3.
- СЗ. РФ. 2002. № 46. Ст. 4532 (с послед, изм.).
- См.: Кухарева О.А. Значение обеспечительных мер в защите прав акционеров // Вестник Волжского ун-та им. В.Н. Татищева. Вып. 41. Тольятти, 2004.С. 73.
- См.: Марков П.А. Юридическая сущность недружественного поглощения //Юстиция. Научно-практический журнал. 2006. № 6. С. 61-65.
- СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954 (с послед, изм.).
- СЗРФ. 2001. №52(ч. 1). Ст. 4921 (с послед, изм.).
К наиболее распространенным в современной России способам недружественного поглощения относятся следующие.
1. Постепенная агрессивная скупка компанией-рейдером недооцененных активов на открытом рынке или скрытая покупка акций у работников и других миноритариев, у местной администрации и государства без извещения остальных акционеров и менеджеров, в результате чего происходит перехват управления. Такая скупка может осуществляться непосредственно инвестором или представляющими его интересы брокерскими компаниями. Агрессоры могут скупать акции первого выпуска, чтобы затем попытаться оспорить законность второго. Это обусловлено тем, что дополнительная эмиссия чаще осуществляется с нарушением законодательства. Собрав некоторый пакет, рейдер вступает в переговоры с остальными собственниками и предлагает дать им возможность участвовать в управлении предприятием или продать свой пакет акций. Если при этом используются незаконные методы давления на них, действия рейдера переходят в криминал (в случае если акции не именные, возможна их кража; для этого достаточно предъявить в органы, осуществляющие регистрацию, поддельный документ о купле-продаже акций).
Возможные потери акционеров, не желающих продавать акции:
- изменение дивидендной политики и снижение в результате доходов по ценным бумагам, их ликвидности, рыночной стоимости;
- ослабление позиций при формировании органов управления;
- риск разрыва финансовых и иных связей (если акционер владеет партнерским предприятием).
- 2. Корпоративное давление путем:
- создания искусственных экономических трудностей;
- оспаривания прав собственности и организации параллельного реестра акционеров;
- инспирирования многочисленных административных проверок деятельности со стороны государственных контрольных органов;
- публикации в СМИ отрицательной информации о компании;
- блокировки крупных пакетов акций, основанной на решении местного суда, которое позволяет изменить структуру голосов;
- возбуждения в отношении общества и его руководителей исков и пр.
- 3. Бюрократический сговор, осуществляемый чаще всего по отношению к компаниям, основным акционером которых является государство, путем подкупа представителя его интересов - чиновника. Этот способ удобен, когда поглощающая фирма не в состоянии получить желаемый контрольный пакет акций в обозримом будущем, не может непосредственно обанкротить компанию-цель, поскольку это - вызов властям. Для защиты нужно тщательно отбирать и регулярно менять представителей государства на общем собрании акционеров.
- 4. Гринмейл (greenmail ) - корпоративный шантаж, связанный с предложением продать акции по повышенным ценам при условии, что другие владельцы, например институциональные инвесторы, не вмешиваются. Если продажи приобретают массовый характер, происходит падение курсовой стоимости ценных бумаг, что позволяет выгодно их скупить.
В классическом виде гринмейл выглядит следующим образом: атакующая компания приобретает на открытом рынке небольшой пакет акций преуспевающей корпорации, после чего новоиспеченные акционеры начинают публично критиковать ее руководство, обещать его сменить или заблокировать очередные стратегические шаги. Конечной целью является либо получение отступных за отказ от претензий, либо продажа своего пакета акций по завышенной цене.
В отечественном варианте некая фирма приобретает на рынке относительно крупный пакет акций (15-25% уставного капитала) компании-жертвы. Затем новый акционер объявляет себя ее стратегическим партнером, одновременно осуществляет враждебные действия в отношении ее руководства, например, организуя бесчисленные проверки со стороны властных структур. Конечной целью является проведение внеочередного собрания акционеров, на котором позиции старых владельцев акций будут максимально ослаблены. Когда те это поймут, с ними начинается торг о выкупе акций по цене, существенно превышающей рыночную.
Но иногда гринмейлеры ошибаются в оценке ресурсов компании-цели и несут крупные убытки.
На Западе гринмейл не очень распространен, поскольку деловое сообщество выработало систему защиты от него. Кроме того, такая компания немедленно попадает в черный список.
Гринмейл в России отличается неразборчивостью методов ведения борьбы, отсутствием у гринмейлеров реальных планов в отношении компании-цели, быстротой проведения операции.
Несмотря на внешне неприглядные действия захватчиков, специалисты считают гринмейл во многом положительным явлением, ибо чаще всего с его помощью происходит «отбраковка» слабых и нежизнеспособных компаний, постепенный процесс их перехода от слабых собственников к сильным. В последние годы это стали понимать и сами собственники.
5. Возбуждение процедуры банкротства (в России 2 / 3 случаев связаны с переделом собственности), которое имеет место, если компания не способна осуществлять платежи по долгам и кредиторы не одобряют предложенный менеджментом план мероприятий по выходу из кризиса (при этом интересы акционеров рассматриваются в последнюю очередь).
Управленческий персонал и совет директоров при этом теряют право контроля над корпорацией, которое переходит к назначенному судом ликвидатору или специально подобранному конкурсному управляющему.
Инициаторами банкротств могут быть:
- руководитель или собственник (осуществляют преднамеренное или фиктивное банкротство вследствие желания стать единоличным владельцем, отсрочить погашение долгов, скрыть увод активов, получить отступное, восстановить утраченные позиции с помощью замены команды и пр.);
- конкуренты, представители властных структур ради приобретения полностью или частично активов интересующего объекта по заниженной цене, в том числе для включения его в производственную цепочку; приватизация земельного участка; возвращение утраченного прежде права владения; отстранение неугодного руководства предприятия;
- кредиторы в случае, если не оплачена поставленная продукция. Они могут получить определенные выгоды от выкупа своих требований со стороны компании-покупателя, поэтому достаточно часто используются в качестве инициаторов дела о банкротстве. С помощью банкротства преодолеваются конфликты между группами акционеров, акционерами и менеджментом; поглощается против желания хорошо работающая компания или над ней устанавливается контроль внешнего управляющего; прекращается деятельность конкурента.
Многие финансовые структуры в России, приобретя долю компании, приводят ее в короткие сроки к банкротству с целью продажи по частям. При этом банкротятся не только неэффективные, но и нормально действующие фирмы с целью последующей распродажи элементов капитала.
6. Прямая фальсификация договоров купли-продажи акций и активов, «заказные» судебные действия по аресту акций или наиболее ликвидного имущества компании-цели с активным участием коррумпированных сотрудников правоохранительных органов. В частности, практикуются «заказные» проверки для получения хозяйственных документов и общего давления на собственников, открытие уголовных дел против первого лица, которое часто является и контролирующим акционером, и т.д.
Обычно с этим связан «букет нарушений», подпадающих под статьи Уголовного кодекса: подкуп должностных лиц регистратора и эмитента, незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну, коммерческий подкуп, принуждение к заключению сделки и т.д. Здесь работает простая формула захвата: «Если директор не сдается, его сажают» и в дальнейшем «Бизнес в обмен на прекращение уголовного преследования».
- 7. Использование технологии «белый рыцарь - черный рыцарь». В качестве «черного рыцаря» выступает некая таинственная структура, которая заваливает корпорацию исками и пр., специально создает конфликты, шантажирует компроматом, пытается воздействовать на партнеров, угрожает менеджерам, их родственникам и близким. Параллельно осуществляются попытки ее физического захвата. «Белый рыцарь», «случайно» узнав о ситуации, предлагает выкупить компанию за цену, превышающую предложение «черного рыцаря», но ниже рыночной. На самом деле оба «рыцаря» являются одной и той же компанией, разделенной специально ради сделки на две части.
- 8. Снижение стоимости компании, например, путем обвинения ее в нарушении экологического законодательства, распространения ложных сведений, имеющих в основе долю правды с целью сформировать у собственников представление о том, что бизнес является проблемным и от него лучше избавиться;
- 9. Хищение акций (долей) на основе поддельных документов (доверенностей, сфальсифицированных судебных актов и пр.). Похищенный пакет делится на части и несколько раз перепродается. В результате появляется новый добросовестный собственник - агент агрессора. Он инициирует проведение общего собрания с переизбранием совета директоров и изменением в составе команды управленцев. После этого осуществляется скупка акций у мелких владельцев, их вывод и полная реструктуризация захваченной корпорации. Несовершенство законодательства делает привлечение к ответственности за подобные преступления очень сложным.
- 10. Блокировка крупных пакетов акций, чтобы временно изменить соотношение сил сторон на общем собрании, для чего используются иски в местные суды. В результате можно осуществить перехват управления с последующим физическим захватом корпорации, соглашаются продать свои акции агрессору.
В России наиболее распространены следующие способы враждебного поглощения:
- консолидация - скупка мелких пакетов акций по завышенной цене и формирование их блокирующего пакета;
- оспаривание прав собственности на стратегически важные активы (материальные, нематериальные, например, права), в результате чего компания может обанкротиться;
- инициирование судебных решений, особенно связанных с ошибками при эмиссии акций;
- преднамеренное доведение фирмы до банкротства или целенаправленное понижение стоимости ее активов и их последующая скупка;
- скупка долгов, возникших в результате искусственно созданной ситуации, с целью возбуждения дела о банкротстве и назначении внешнего управляющего или их трансформации в имущественное участие;
- лоббирование приватизационных (доверительных) сделок с государственными акциями.
Практически любой метод поглощения доступен, прежде всего, тем, кто обладает ресурсами политического давления на собственников. Но на деле угроза недружественного поглощения не слишком высока, ибо ей препятствуют многие факторы;
- инвестор, стремящийся поглотить корпорацию, может сам столкнуться с конкурентами;
- постепенно становится дешевле бизнес покупать, чем захватывать методами, стоящими на грани законных, а то и прямо незаконных;
- опасность поглощения заставляет менеджеров повышать реальную эффективность компании, в результате чего прибыль от поглощения снижается, что делает его не целесообразным;
- менеджеры «жертвы» сами могут начать контратаку. Распространенным явлением в России остается посягательство на
доли в основном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Оно характеризуются следующими особенностями:
- атаке подвергаются крупные доли в уставном капитале общества;
- основной целью нападающих является контроль над ним;
- они предварительно договариваются с представителями судебных органов, государственных регистрирующих органов, нотариусами ит.д.
При этом повысить опасность враждебного посягательства на доли могут: их принадлежность физическим лицам; непринятие предварительных мер по их защите; отсутствие доверительных отношений между собственниками бизнеса и руководителями регистрирующего органа.
Пользуясь либеральностью нормативной базы, преступники в целом вполне законно с легкостью перехватывают в ООО управление, а затем и доли учредителей.
Со временем, видимо, рейдерство превратится в законную деятельность по скупке акций привлекательных, но недооцененных предприятий, пусть это и осуществляется вопреки воле их менеджеров. Специалисты считают, что такой процесс необходим для нормального функционирования рыночной экономики (хотя и не для всех приятный), и с ним надо не бороться, а вводить в цивилизованные рамки.
В настоящее время все бизнес - единицы ведут свою деятельность в условиях жесткой конкуренции, когда практически у каждого предприятия существует риск стать целью захвата другими претендентами, и испытать на себе долгий, изматывающий конфликт, исход которого может оказаться для собственника весьма неожиданным. Поэтому для любого предприятия - независимо от того, существует ли риск недружественного поглощения или нет - необходимо позаботиться о мерах защиты своего бизнеса. Но в целях эффективного поглощения, в первую очередь необходимо определить те возможные способы поглощения, которые потенциально могут быть применены к предприятию - цели недружественного поглощения. Очевидно, что для того, чтобы знать, как защищаться, надо знать, от чего защищаться. Таким способам, технологиям, используемым компаниями - захватчиками при проведении операции по недружественному поглощению, и посвящен данный параграф.
Важно отметить, что каждому недружественному поглощению в любом случае предшествует такой немаловажный процесс, как сбор информации о компании-цели поглощения. Сбор информации является обязательным предварительным действием со стороны компании - захватчика во всех вариантах захвата. Чем больше информации удастся собрать компании - захватчику, тем быстрее и правильнее им будет выработана стратегия и план действий по проведению операции недружественного поглощения, и тем больше шансов у захватчика реализовать подобную стратегию и осуществить захват предприятия. Также стратегия недружественного поглощения предприятия зависит от целей недружественного поглощения, преследуемых компанией-захватчиком. Информация, собираемая компанией - захватчиком, очень многогранна, ведь в целях недружественного поглощения может оказаться полезной любая информация о деятельности поглощаемого предприятия. Это может быть как информация, непосредственно связанная с основной деятельностью предприятия (например, производственной, если предприятие занимается производством какой-либо продукции), так и информация о менеджменте предприятия (информация личного характера), которую компания-захватчик получает, как правило, незаконным путем. Тем не менее, основной информацией о компании-цели, необходимой и обязательной для правильного выбора компанией-захватчиком стратегии по недружественному поглощению, является:
1. Структура Уставного капитала, а именно распределение акций в уставном капитале предприятия.
2. Анализ Устава и внутренних документов (в целях выявления допущенных ошибок и использования в дальнейшем несовершенства законодательства).
3. Права собственников компании-цели на имущество.
4. Анализ экономического состояния компании-цели, а именно наличие возможной задолженности перед контрагентами (взаимоотношения с кредиторами и поставщиками), в особенности просроченной.
5. Наличие связей компании-цели с административным, силовым и судебным ресурсами.
Необходимо отметить, что сбор любой информации в отношении компании-цели, как правило, происходит практически незаметно для нее, так как чем позже компания-цель узнает о том, что она стала целью недружественного поглощения, тем это выгоднее для захватчика. Тем не менее, существуют некоторые признаки начала операции по недружественному поглощению, о которых компании-цели необходимо знать, чтобы вовремя распознать и принять необходимые меры по противостоянию захвату:
· неожиданный интерес миноритарных акционеров к деятельности предприятия проявляющийся в требовании представления копий различных документов;
· возникновение судебных проблем, инициированных миноритарными акционерам или их представителями через иски, предмет которых, как правило, ничем не обусловлен;
· частые поступления требований в реестр от группы акционеров, владеющих в совокупности более 1% акций, для предоставления им данных реестра (это могут быть данные о лицах, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров, а также сведения об акционерах предприятия-цели, содержащие имя (наименование) владельца, количество, категорию и номинальную стоимость принадлежащих ему акций);
· проявление интереса к предприятию-цели со стороны различных средств массово информации (СМИ). Как правило, это происходит по заказу компании-захватчика поэтому в большинстве случаев такая информация является, "антирекламой" для предприятия-цели;
· внезапные проверки предприятия-цели представителями правоохранительных и контролирующих органов, запрашивающих в ходе поверки учредительные документы, реестр акционеров, кредитные договора и другие документы, состав которых прямо свидетельствует о том, что проверка проводится с "недружественной" целью;
· возникновение проблем с поставщиками, проявляющихся в отказе поставщиков поставлять продукцию или комплектующие с требованием обязательно предоплаты. Это может служить явным признаком проведенной компанией-захватчиком дезинформации поставщиков компании-цели для нарушения стабильности их взаимоотношений и устойчивости деятельности предприятия-цели захвата.
Это основные возможные признаки, по которым компания-цель может распознать начавшуюся атаку предприятия. Безусловно, наряду с вышеперечисленными существуют и другие признаки недружественного поглощения, не менее изобретательные и применяемые компанией-захватчиком применительно к каждой компании-цели индивидуально, с учетом особенностей каждого отдельно взятого случая недружественного поглощения. Как было упомянуто выше, разработка стратегии по недружественному поглощению зависит также и от целей (мотивов), которые преследует компания-захватчик. Мотивы недружественного поглощения могут быть самыми различными. В частности, в российской практике встречались следующие ситуации:
· Недружественные поглощения с целью расширения бизнеса. В такой ситуации поглощенное предприятие входит в состав холдинга или финансово - промышленной группы, сохраняя свой профиль деятельности или углубляя специализацию. При этом оставшиеся акционеры ничего не теряют, а недружественный характер поглощения связан с нежеланием менеджмента поглощаемой компании терять свою самостоятельность.
· Недружественное поглощение с целью ликвидации конкурента. Последствия такого поглощения негативны как для акционеров, так и для менеджмента поглощаемого предприятия.
· Недружественные поглощения предприятий, расположенных в центре города и имеющих большие территории, осуществляемые крупными строительными компаниями с целью ликвидации таких предприятий для офисных комплексов. Такое поглощение также негативно для менеджмента и акционеров поглощаемого предприятия.
· Недружественное поглощение с целью покупки контрольного пакета предприятия, владеющего привлекательными офисными площадями, для размещения на этих площадях собственного офиса или сдачи в аренду. В этом случае, как правило, полностью меняется предмет деятельности предприятия. Это - один из самых наиболее распространенных мотивов недружественных поглощений на территории Москвы.
· Недружественное поглощение, осуществляемое инвестиционной компанией путем приобретения контроля над предприятием, с целью его последующей перепродажи. Такое поглощение может осуществляться инвестиционной компанией и по собственной инициативе, и по заказу какой-либо другой компании. Данным мотивом недружественного поглощения также часто руководствовались компании-захватчики в российской практике.
После того, как компания-захватчик определилась с целью недружественного поглощения и произвела сбор всей необходимой информации о компании-цели, ей необходимо выбрать тот способ (метод, технологию) недружественного поглощения, который будет применен по отношению предприятию.
Классификацию всех возможных способов недружественного поглощения можно представить следующим образом:
1. Приобретение (скупка) акций предприятия-цели
2. Перехват управления на предприятии-цели
3. Установление контроля над предприятием через процедуру банкротства
4. Использование манипуляционной технологии "белый рыцарь"
5. Противоправные действия, в том числе:
· хищение акций, в том числе через подделку документов;
· захват имущества предприятия-цели силовыми методами.
Каждый из вышеперечисленных способов недружественного поглощения предполагает разработку определенной стратегии. Под стратегией недружественного поглощения понимается "развернутый план действий, успешная реализация которого в конечном итоге должна привести к искомой цели - поглощению предприятия или актива" - такое определение понятия "стратегия" приводит профессиональный практикующий юрист Ионцев М.Г. в своей работе "Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл". Важно отметить, что процесс выбора стратегии требует индивидуального подхода к каждому отдельно взятому предприятию. Поэтому, описывая каждый их способов поглощения, рассмотрим различные ситуации, с которыми может столкнуться компания-захватчик.
- Практически любое предприятие вне зависимости от размера и правовой формы может стать жертвой рейдеров. Чтобы этого не произошло, иной раз достаточно просто соблюдать требования закона, проверять своих контрагентов, тщательно прорабатывать все положения нормативных актов и учредительных документов. Не менее важно знать, что интересует рейдеров и как распознать готовящийся захват. Однако, пока государство не может гарантировать полноценной законодательной защиты от рейдеров, лучше принять превентивные меры.
Что интересует рейдеров
Целью рейдеров могут стать любые предприятия, вне зависимости от их организационно-правовой формы — как в небольших, так и в крупных городах, правда, в последних из-за большего количества интересных «целей» рейдеры действуют несколько активнее. Наибольший интерес рейдеров обычно вызывают предприятия, которые приносят высокий доход и активно развиваются, обладают ценными активами (например, собственными высоко котирующимися акциями или пакетами акций других компаний, недвижимостью и движимым имуществом, значительной дебиторской задолженностью, вкладами в иностранных банках и пр.). Если предприятие относится к сельскохозяйственной отрасли, то объектом интереса могут стать земельные ресурсы, которыми они располагают (таблица).
| Место | Отрасли промышленности |
| 1 | Финансы, кредит, страхование |
| 2 | Розничная торговля и общественное питание |
| 3 | Услуги населению |
| 4 | Строительство |
| 5 | Сельское хозяйство |
| 6 | Лесная, деревообрабатывающая и целлюлозно-бумажная промышленность |
| 7-8 | Легкая промышленность |
| 7-8 | Связь |
| 9 | Производство строительных материалов |
| 10 | Транспорт |
| 11 | Пищевая промышленность |
| 12 | Цветная металлургия |
| 13 | Черная металлургия |
| 14 | Химическая и нефтехимическая промышленность |
| 15 | Топливная промышленность |
| 16 | Машиностроение и металлообработка |
| 17 | Электроэнергетика |
| Источник: исследования Tax Consulting UK. Дата проведения исследования — февраль 2007. Количество исследованных предприятий — 1700. Источники информации для исследования: СПАРК (Интерфакс), СКРИН (Система комплексного раскрытия информации), собственные базы данных, данные ГКС, ЕГРП, ЕГРЮЛ, промышленные справочники и т.д. Первое место в рейтинге занимает отрасль, в которой ожидается максимальное количество поглощений. | |
Мнения специалистов
Сейчас рейдерским атакам все чаще стали подвергаться компании малого и среднего бизнеса. Несмотря на то, что отдача от таких проектов меньше, рейдерам они все же интересны, поскольку риски в данном случае ниже (владельцы таких компаний зачастую не могут обеспечить себе квалифицированную защиту из-за нехватки средств).
Причинами внимания рейдера к конкретному предприятию могут служить как появление «заказчика», так и потенциальная экономическая выгода рассматриваемого «актива». Московские предприятия в большинстве своем поглощаются ради принадлежащих им зданий и земель. В регионах недружественные поглощения часто происходят по заказу крупных компаний, которые встраивают «добычу» в свои структуры, сохраняя и профиль производства захваченных предприятий, и рабочие места.
Нередко объектом недружественного поглощения становятся компании, в которых допускаются систематические нарушения корпоративного или налогового законодательства, существуют конфликты между акционерами. Например, невыплата дивидендов может стать поводом для формирования внутри компании «оппозиции» в лице миноритарных акционеров, являющихся сотрудниками компании, либо, что гораздо опаснее, членов совета директоров, владеющих относительно крупными пакетами акций. Незаконная оптимизация налогов также является фактором риска: располагая соответствующей информаций и представив ее в «уполномоченные» органы (к примеру, в налоговую службу или УБЭП), обиженный собственник вполне может парализовать всю деятельность предприятия, а рейдеры не преминут воспользоваться моментом.
Признаки готовящегося захвата
Существуют некоторые признаки, свидетельствующие о том, что в отношении компании готовится рейдерская атака. Основанием для беспокойства менеджеров компании должна являться скупка ее долгов, участившиеся обращения акционеров по поводу предоставления тех или иных документов, проверки контролирующих органов и пр. Своевременное выявление признаков возможных захватов позволит успешно противостоять им.
Появление в печати негативной информации. Желая снизить инвестиционную привлекательность компании и тем самым сделать ее более уязвимой, рейдеры организовывают появление в прессе негативной информации о ней. В этом случае реакция должна быть осторожной, поскольку встречные публикации могут быть расценены как оправдание. Лучше бороться косвенными методами, стараясь обнародовать позитивную информацию о компании. Например, публиковать финансовую отчетность с хорошими показателями за прошедший период, пресс-релизы об отдельных успехах компании и пр.
Альтернативные собрания акционеров. Для отъема долей у собственников рейдерам необходимо провести альтернативное собрание акционеров с целью утверждения нового генерального директора. Если вам стало известно о проведении подобного собрания, следует насторожиться и принять превентивные меры. Например, провести легитимное собрание акционеров, подтверждающее полномочия генерального директора, желательно с абсолютным большинством голосов и в более ранние сроки. При этом важно оперативно проинформировать расчетный банк о продлении финансовых полномочий генерального директора. Следует также уведомить правоохранительные органы и юридическую службу вашей налоговой инспекции о том, что в отношении вашего предприятия планируются преступные действия.
Силовой захват или проникновение на территорию. Рейдеры могут начать атаку с того, что организуют силовой захват предприятия или под каким-то предлогом попытаются проникнуть на его территорию. Так, известен случай, когда в компанию поступила ложная информация о том, что заложена бомба. Всех сотрудников вывели, и специальная группа, состоящая из представителей нескольких ведомств (МЧС, ФСБ, милиция), проникла на территорию, чтобы найти и обезвредить бомбу. Один из участников группы был подкуплен рейдерами и по их поручению должен был похитить реестр акционеров. Чтобы обезопаситься от подобной ситуации, следует поручить ведение реестра акционеров надежной компании с соответствующей лицензией (например, инвестиционной компании).
Увеличение количества проверок. По заказу рейдеров в отношении предприятий могут инициироваться серии проверок (милицейские, налоговые и др.) для выявления некорректных или незаконных методов ведения хозяйственной деятельности. Известно, что серьезная комплексная налоговая проверка, например, в сопровождении сотрудников милиции либо ОБЭП, может парализовать работу предприятия . В этом случае, наряду с приведением в порядок бухгалтерии, необходимо убедиться в том, что финансово-товарные схемы, по которым работает предприятие, не могут быть признаны незаконными, ведущими к неправомерному уменьшению налогооблагаемой базы или подпадающими под признаки мошенничества, притворных сделок либо незаконного предпринимательства. Особое внимание следует обратить на такие «звенья цепи», как фирмы-однодневки, оффшоры, «серый» импортер, «зарплатные схемы». Все эти элементы могут стать объектом пристального внимания проверяющих и привести к абсолютно законному возбуждению уголовных дел. Кроме указанных мер рекомендуется наладить хорошие отношения с силовыми структурами.
Возбуждение уголовных дел. С целью давления на акционеров в отношении предприятия могут возбуждаться уголовные дела. Например, по поводу незаконной приватизации.
Мнение специалиста
Андрей Торянников, ведущий юрист гражданско-правового департамента «Юридической фирмы «КЛИФФ» (Москва)
Несоблюдение законодательства в процессе оформления прав собственности на имущество или в процессе приватизации позволяет рейдерам инициировать различные судебные процессы. Например, для акционера оспаривание сделки с имуществом, приобретенным обществом в процессе приватизации, по большому счету бессмысленно, так как возврат такого имущества государству негативно отразится на финансовом положении общества, а следовательно, и на стоимости акций. Тем не менее, рейдеры к такому способу прибегают, поскольку судебный процесс вызывает у предприятий разного рода проблемы (отвлечение сотрудников, затраты и пр.).
Запросы на предоставление документов. Письма от акционеров или различных органов с просьбами предоставить документы в какой-то момент начинают поступать в компанию с завидной частотой. Например, запросы из территориального отделения распределения земельных ресурсов о направлении справки БТИ о состоянии зданий и сооружений. Или от акционеров — с просьбой предоставить самую разную документацию: от бухгалтерской отчетности до трудового контракта того или иного топ-менеджера. Это тревожный признак — подкупив рядовых сотрудников, рейдеры таким образом получают дополнительную информацию об объекте. Поэтому, если подобные письма поступили в вашу компанию, имеет смысл связаться с организацией-отправителем и уточнить, действительно ли руководство дало распоряжение сделать такой запрос в отношении вашего предприятия.
Предложения о продаже бизнеса. Привлекательные предложения о покупке вашего бизнеса, например, по цене, в полтора раза превосходящей реальную стоимость предприятия, должно насторожить вас. Не исключено, что рейдеры готовят недобросовестную сделку. Тех, кто делает вам такие предложения, следует очень тщательно проверять. Например, можно направить официальные запросы в ИФНС, органы милиции и прокуратуры по месту регистрации предполагаемой фирмы-партнера, обратиться в частные агентства или к открытым информационным источникам. Если в официальных органах можно получить информацию о регистрационных данных и отсутствии какого-либо криминала в деятельности фирмы, то в Интернете можно почерпнуть информацию о контрагентах фирмы, ее роде деятельности, времени работы на рынке, деловой репутации.
Кабальные сделки. За последние год-полтора распространились банковские и лизинговые схемы по отъему бизнеса. Например, банк предлагает средства под низкий процент, но под залог имущества, стоимость которого в два-три раза превосходит сумму кредита. В договоре же предусмотрено условие о том, что предмет залога переходит в собственность банка при просрочке, превышающей 5 дней. В результате имущество компании нередко переходит в собственность банка или его дочерней структуры, часто принадлежащей рейдерам.
Кредитные договоры или договоры ипотеки часто состоят из множества страниц (20–30 страниц), содержат многочисленные пункты и оговорки, что запутывает юристов. А кабальные условия включаются в текст договоров несколько раз в расчете на то, что сотрудники компании, заметив их в одном месте, не обратят на них внимания в другом.
Обнаружив описанные выше признаки, прежде всего, попытайтесь понять, действительно ли это рейдерский захват и, если да, кто за ним стоит. В течение нескольких дней с помощью юристов сформируйте несколько возможных сценариев развития событий.
Желательно в этот же срок подготовить документы необходимые для перевода активов на резервное предприятие. Это могут быть, например, учредительные документы, договоры цессии, договоры о передаче имущества в доверительное управление с правом распоряжения (продажи, залога, мены) либо договоры прямой или комиссионной купли-продажи. При этом нужно выбрать наименее затратный и «налогоемкий» вариант, например, передачу активов провести не по договору купли-продажи, а внести в уставный капитал или передать в доверительное управление с правом распоряжения .
Мнение специалиста
Андрей Торянников, ведущий юрист гражданско-правового департамента «Юридической фирмы «КЛИФФ» (Москва)
Если рейдеры уже начали атаку на вашу компанию, можно предпринять следующие меры:
1. Создание искусственной кредиторской задолженности и перевод ее на компании, подконтрольные собственникам общества. Способов создания задолженности довольно много. Например, заключение договора со сторонней организацией на выполнение неких реально не оказываемых услуг, выдача векселей и пр. Наличие контролируемой кредиторской задолженности может либо отпугнуть рейдеров, либо позволит собственникам общества в дальнейшем провести «банкротство» силами дружественного кредитора.
2. Реорганизация общества. Вместо одной компании с привлекательными активами перед рейдером оказывается множество более мелких, относительно самостоятельных и защищенных компаний. Это существенно повышает затраты на совершение рейда, и, как следствие, интерес к обществу может снизиться. В рамках реорганизации возможно изменение организационно-правовой формы общества, в частности, ООО и ЗАО в силу установленных законами положений несколько более устойчивы к вторжениям третьих лиц. Еще один способ — изменение места регистрации предприятия, однако данная мера эффективна лишь в случае наличия на новом месте административного ресурса, позволяющего создать препятствия для рейдера. Как один из вариантов реорганизации, точнее, как последний шанс защиты от недружественного поглощения, возможно слияние с конкурирующей по отношению к агрессору компанией или сопоставимой с ним по финансовым ресурсам.
3. Встречная скупка акций захватчика. Несмотря на то, что это может привести к полному прекращению захвата из страха потери рейдером собственного бизнеса, для потенциальной жертвы данный способ трудно осуществим: во-первых, необходимо собрать значительную информацию о рейдере, во-вторых, необходимы свободные средства и время, которых у общества может и не быть.
4. Инициирование судебных процедур в отношении рейдера. Возбуждение обществом или дружественными ему структурами судебных разбирательств против рейдера позволяет распылить силы последнего и может стать весьма эффективным способом противодействия недружественному поглощению.
Превентивные меры защиты
Безусловно, предотвратить захват проще и менее болезненно для компании, чем противостоять рейдерам, уже начавшим действовать. Обезопасить предприятия от захватов поможет комплекс специальных мер. Среди них можно выделить диверсификацию активов, «охрану» реестра акционеров, контроль над долговым портфелем и некоторые другие. Рассмотрим их подробнее.
Диверсификация активов
Самая распространенная ошибка, которую допускает руководство компании, — это размещение активов в одном юридическом лице. Захватить одну компанию гораздо проще, чем несколько. Поэтому имущество следует распределять на несколько юридических лиц и диверсифицировать тем самым риски.
Несмотря на то, что рейдерству подвержены и ООО, и ОАО, и ЗАО, все же ООО гораздо сложнее лишить имущества или бизнеса правовым путем. При захвате ООО рейдеры полностью подделывают весь пакет документов, например, решение собрания учредителей и приказ о назначении директора, затем перерегистрируют предприятие в налоговой инспекции, продают его третьим лицам и т.п. Все эти действия можно оспаривать в суде, поскольку это мошенничество в чистом виде.
Если же говорить о захвате ОАО и ЗАО, то здесь речь идет скорее об «игре» с миноритарными и мажоритарными акционерами, во многом основанной на пробелах в законодательстве. В этом случае доказать, что действия рейдеров представляют собой мошенничество, и возбудить уголовное дело очень сложно.
Поэтому желательно, чтобы имущество и активы предприятия числились либо на ООО, либо на физических лицах. В последнем случае, во-первых, необходимо оценить их лояльность (предпочтительно, чтобы это были акционеры компании). Во-вторых, если физические лица состоят в браке, то необходим грамотно оформленный брачный контракт: рейдерство через одного из супругов, имеющего право на половину имущества, принадлежащего семье, весьма распространено. Например, захватчики предлагают жене отсудить у супруга половину акций при помощи опытных адвокатов, а в качестве оплаты просят половину этих акций. Завладев значительным пакетом акций (например, 25%), рейдерам будет гораздо проще захватить предприятие целиком. Данные действия рейдеров вполне укладываются в рамки законодательства, и возбудить встречные уголовные дела по ним невозможно.
Создание резервного предприятия
Компании необходимо иметь одно или несколько резервных предприятий, чтобы в случае возникновения опасности немедленно вывести в него свои активы. Эти предприятия должны вести минимальную хозяйственную деятельность, например, на 100 тыс. руб. в месяц, с тем чтобы их нельзя было признать несуществующими.
Мнение специалиста
Олег Ткаченко, заместитель руководителя юридического департамента ГК «РосРазвитие» (Москва)
Широко распространено мнение, что ООО не допускают вхождения в состав общества третьих лиц. Такой вывод обычно основывается на возможности ограничения учредительными документами данного юридического лица права отчуждения доли в уставном капитале третьему лицу, не являющемуся участником общества (п. 2 ст. 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Следовательно, при отсутствии конфликтов между участниками перехватить управление в ООО можно только незаконными способами.
На практике данный запрет не является для рейдеров непреодолимым препятствием. В большинстве случаев им достаточно приобрести право голоса на общем собрании участников путем получения доверенностей от последних, либо заключив с участниками договоры доверительного управления долями в уставном капитале ООО.
В отличие от АО сведения об участниках ООО общедоступны, они содержатся в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ). Ознакомиться с ними за символическую плату 200 руб. вправе любое лицо. Для того чтобы получить сведения о собственниках ценных бумаг ОАО, необходимо обладать долей участия в нем (в частности, иметь в собственности не менее 1% голосующих акций). Кроме того, чтобы продать акции ОАО, реестр которого ведет специализированный регистратор, необходимо соблюсти установленную действующим законодательством процедуру (ст. 45 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»; ст. 8, 29 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 02.10.97 № 27). Право собственности на акции возникает только с момента внесения соответствующей записи в систему ведения реестра акционеров (ст. 29 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ). В ООО права и обязанности переходят к новому участнику с момента уведомления общества о состоявшейся уступке доли (п. 6 ст. 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ). Для регистрации изменений в учредительных документах ООО (новые сведения об участниках) достаточно всего лишь направить в органы ФНС России протокол общего собрания участников ООО об утверждении изменений в уставе и учредительном договоре. Причем такой протокол подписывается не старыми, а новыми участниками. Лицам, лишенным долей в уставном капитале ООО, остается только оспаривать изменения в учредительных документах в суде. За время судебных разбирательств само общество может быть ликвидировано по решению новоиспеченных участников, а имущество, принадлежащее юридическому лицу, распродано.
Недоступность реестра акционеров
Реестр акционеров следует хранить не в компании, а у регистратора (профессионального реестродержателя), и лучше, чтобы информация о том, где именно хранится реестр, была конфиденциальной. Возможность ее разглашения должна быть предусмотрена только на основании законных требований правоохранительных или судебных органов. Конечно, рейдеры могут подкупить должностных лиц с тем, чтобы они направили такие требования предприятию, но все же агрессорам будет гораздо сложнее завладеть информацией.
Мнение специалиста
Эдуард Савуляк, директор московского офиса Tax Consulting UK
Если рейдерам не удается получить реестр либо его покупка сопряжена со значительными, более $100 тыс., затратами, а стоимость «цели» при этом не превышает $20–30 млн, то с большой долей вероятности от столь рискованной операции рейдеры откажутся.
Все прочие факторы не являются для рейдеров ключевыми. Получение судебного решения, ограничивающего полномочия действующего генерального директора, заведение прокуратурой уголовного дела на руководство компании по результатам ангажированной проверки фискальных органов, все другие действия (от организации скупки акций у миноритариев до проведения внеочередного собрания акционеров и вывода активов) для рейдеров повседневная высокооплачиваемая работа.
Другими словами, если рейдеры проявляют интерес к предприятию, и сведения из реестра акционеров стали им доступны, атака на компанию будет произведена однозначно, и шансы рейдеров на успех максимально высоки.
Можно порекомендовать также наладить доверительные отношения с регистратором. Заключив с последним, к примеру, договор об информационных услугах, можно рассчитывать на своевременное получение информации о подозрительных сделках с акциями общества.
Контроль над долговым портфелем
Один из способов рейдерского захвата — это покупка долгов компании с целью дальнейшего давления на руководство. Поэтому, например, если значительные долги имеются у холдинга, их лучше закрепить за одним предприятием, на котором бы не числилось никаких активов. При этом следует сделать все предприятия, фактически входящие в холдинг, юридически самостоятельными и, следовательно, не отвечающими по обязательствам друг друга.
Необходимо регулярно проводить анализ кредиторской задолженности общества и сделок с ней. Целью такого анализа должно быть установление реальных кредиторов, случаев уступки долгов третьим лицам. Довольно эффективной мерой является также контроль соблюдения сроков выплат.
«Хеджирование» инвестиций
Обеспечение предприятия лояльной охраной
Компания должна позаботиться о лояльности сотрудников охраны. Не следует экономить на их зарплатах, так их сложнее будет подкупить. Ситуации, когда сотрудники приходят утром на работу, но их не пускает новая охрана, поставленная рейдерами, встречаются довольно часто. Пока руководство пытается решить проблемы, время может быть упущено. Такие случаи особенно распространены в регионах.
Мнение специалиста
Эдуард Савуляк, директор московского офиса Tax Consulting UK
Для профилактики рейдерских захватов не будет лишним осуществить комплекс административных мер. В частности, наладить контакты с представителями разных ветвей «вертикали власти». Если компания крупная, то необходимо заручиться поддержкой губернатора, руководителя налоговой инспекции и ГУВД (УБЭП). Если небольшая, — достаточно иметь хорошие отношения с налоговой инспекцией, компанией-реестродержателем, сотрудники которых вовремя поставят вас в известность о том, что кто-то собирает о вас информацию. Подчеркнем, речь идет не о «стимулировании» госслужащих, а о нормальных рабочих и человеческих отношениях с сотрудниками госорганов, так или иначе связанных с вашей компаний. Они не менее вас заинтересованы в том, чтобы на их «участке» не было проблем.
Опыт российских рейдеров относительно невелик, а привлекательных для захвата предприятий достаточно много. Поэтому компании, позаботившиеся о собственной защите, в значительной мере снижают риск стать объектом нападения и захвата.
«Точечные воздействия» проблем не решают
Олег Каменев, директор юридической фирмы Ecovis Legal Russia (Москва)
В российских условиях разрешение корпоративных конфликтов нередко превращается в манипулирование нормами права, эксплуатацию коррупционного (или административного в терминологии «защитников» от рейдерства) ресурса, а в ряде случаев и откровенные нарушения уголовного законодательства.
Текущая законодательная деятельность в области предотвращения корпоративных захватов носит характер борьбы с ветряными мельницами, поскольку направлена на решение отдельных, «точечных» вопросов в данной области. Так, Государственной Думой принят в первом чтении проект Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования процедуры разрешения корпоративных конфликтов)». Но, как показывает практика, очень скоро после внесения поправок в корпоративное законодательство появляется новая технология «относительно честного отъема».
К сожалению, пока российская правовая система не позволяет полноценно оперировать такими правовыми категориями, как «действительные мотивы поведения», «добросовестность намерений» и пр. Поэтому любой экономический субъект потенциально может быть подвергнут рейдерской атаке без каких-либо шансов остановить процесс дестабилизации, ссылаясь на организованный характер действий группы лиц против него. Компании придется тратить время и деньги на отстаивание своих интересов в многочисленных административных инстанциях, на доказывание в десятке судов, что «не был, не состоял, не участвовал».
Изменить ситуацию могло бы применение уголовной ответственности за деяния, направленные на дестабилизацию экономической деятельности. К сожалению, соответствующих эффективных норм в действующем Уголовном кодексе на сегодняшний день не существует (можно упомянуть разве что ст. 169 УК РФ «Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности», которую следовало бы дополнить).
1 О том, как вести себя во время налоговых проверок, см., например, статью «Как бороться со злоупотреблениями налоговых органов» («Финансовый директор», 2006, № 4, с. 34 или на сайте www.fd.ru). — Примеч. редакции.
2 О способах защиты от рейдеров см. также статью «Агрессивное поглощение: методы защиты» («Финансовый директор», 2002, № 1, с. 12 или на сайте www.fd.ru). — Примеч. редакции.
Используемый в российских средствах массовой информации и деловых кругах термин «корпоративные конфликты» ассоциируется в сознании большинства граждан нашего общества с «недружественными поглощениями», «силовыми захватами предприятий» и т.п. Вместе с тем, «недружественные поглощения» являются лишь разновидностью корпоративных конфликтов. Более того, используемый в академической и деловой интерпретации термин «поглощение» вообще не является правовым, поскольку не предусмотрен действующим российским законодательством.
Гражданский кодекс Российской Федерации содержит термин «реорганизация» юридического лица. Законодательно установлены следующие формы реорганизации: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. При этом в законодательстве отсутствует какое-либо определение собственно реорганизации.
В правовом смысле было бы правильно вместо термина «поглощение» употреблять термины «слияние» и «присоединение», поскольку оба термина используются для обозначения формы одного процесса - концентрации производства путем его интеграции.
Однако в России вполне очевидно несоответствие между законодательно оформленными в Гражданском кодексе видами реорганизации и экономическими процессами, описываемыми в терминах «слияние» и «поглощение». Реорганизация является способом прекращения юридического лица. При поглощении же юридическое лицо может сохраняться. Более того, указанные формы реорганизации юридического лица не отражают всего многообразия экономических форм реструктуризации. В связи с этим в настоящее время возникла очевидная потребность пересмотра существующего базового законодательства.
В зарубежной и российской теории и практике существуют определенные различия в названии терминов «слияния» и «поглощения» и их толковании. Заметное расхождение в указанных определениях обусловлено целым рядом факторов. Во-первых, такие расхождения объективно предопределены заимствованием англо-американских терминов, которые не имеют однозначного толкования. Так, английский термин "merger" может означать и поглощение путем приобретения ценных бумаг или основного капитала, и слияние компаний, при котором из двух компаний создается одна новая или происходит присоединение одной компании к другой с прекращением деятельности первой. Во-вторых, отсутствие терминологического единства связано с особенностями национального законодательства.
Российское законодательство интерпретирует слияние как реорганизацию юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. В зарубежной практике под слиянием может пониматься также объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них выживает, а остальные утрачивают свою самостоятельность и прекращают существование. В российском законодательстве этот случай описывается термином «присоединение»49. Некоторые зарубежные авторы под термином «слияние» подразумевают весь спектр сделок по слияниям и поглощениям: дружественное поглощение, недружественное поглощение, покупка всех или основных активов компании50.
Существует и противоположный подход, когда всс соответствующие операции объединяются термином «поглощение».
Как отмечает Е. Чиркова, традиционно в литературе по корпоративным финансам выделяются три способа поглощений: добровольные слияния на основе переговоров с руководством поглощаемой компании л последующей покупкой акций; враждебный захват путем тендерного предложения на покупку акций непосред- ственно акционерам компании; получение контроля над советом директоров без покупки контрольной доли в акционерном капитале через голосование по доверенности51.
Иностранные авторы не стремятся к четкому раз1раничению понятий. Поглощение описывается ими в одном варианте как взятие компанией под свой контроль другой фирмы с помощью приобретения собственности на нее путем скупки большей части ее акций без изменения числа компаний до и после процесса.52 В другом варианте процессы слияния и поглощения рассматриваются совместно и характеризуют интеграцию на базе вновь создаваемой компании, либо на базе одной из компаний-участниц с ликвидацией остальных.53
В качестве синонимов термина «поглощение» в отечественной литературе часто используются более широкие понятия «приобретение» в экономическом контексте или «присоединение» в юридическом контексте.
Вопрос о точном определении «недружественного» поглощения остается дискуссионным. В качестве синонимов «недружественного» поглощения на практике употребляют термины «агрессивное», «жесткое» поглощение, «захват».
Чаще всего в мировой практике под недружественным поглощением имеют в виду ситуацию, когда покупатель обращается с тендерным предложением прямо к акционерам. Обычно подобное развитие событий - следствие того, что переговоры с руководством корпорации зашли в тупик.
В качестве бизнес-термина под недружественным поглощением понимается попытка получения контроля над финансово-хозяйственной деятельностью или активами компании при сопротивлении руководства или ключевых участников компании. Признание характера сделки недружест- венной зависит, скорее, от реакции менеджеров и (или) участников корпорации.
Для целей настоящего исследования мы исходим из общепринятых определений, используемых в теории корпоративных финансов и мировой практике такого рода операции. Слияния - сделка, в результате которой происходит объединение двух или более корпораций в одну, сопровождающееся сохранением состава собственников. В другой интерпретации слияние - это синоним дружественного поглощения, контракт между группами менеджеров двух компаний, условия которого вырабатываются в переговорном процессе.
При поглощении происходит переход прав собственности на корпорацию, чаще всего сопровождающийся заменой менеджмента купленной корпорации и изменением ее финансовой и производственной политики. При «недружественном» поглощении покупатель делает тендерное предложение акционерам корпорации на выкуп контрольного пакета обыкновенных голосующих акций минуя менеджмент. В качестве особой формы установления контроля можно отметить получение контроля над советом директоров через голосование по доверенности без покупки контрольной доли в акционерном капитале.
Следует заметить, что во всех источниках описывается получение контроля без уточнения его уровня. С нашей точки зрения, при наличии нескольких собственников, следует разграничивать уровень приобретаемого контроля. В ситуации с единственным собственником, либо приобретением всего имущественного комплекса, речь идет о полном корпоративном контроле, при наличии нескольких собственников компании - о частичном корпоративном контроле. Частичный контроль в свою очередь принимает пять форм:
Простой - право на участие в принятии решений (доля участия не более 25% уставного капитала); -
блокирующий - простой частичный контроль, дающий право блокирования принятия решении (доля участия 25% и менее 50% уставного капитала); -
равноправный - блокирующий частичный контроль, дающий право равноправного участия в определении решений (50% доли в уставном капитале); -
преобладающий - частичный контроль, дающий право преобладающего участия в принятии решений (более 50%, но менее 75% в уставном капитале); -
доминирующий - преобладающий частичный контроль, дающий право на определение решений принимаемых собственниками (от 75% до 100% доли в уставном капитале).
Таким образом, практическая действительность показывает, что происходящие в обществе интеграционные процессы не всегда охватываются отраженным в гражданском законодательстве понятием реорганизация юридического лица. К таким процессам, в частности, относится процедура поглощения юридического лица. На основании этого автор предлагает внесения изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, дополнив его статьёй 57.1. «Поглощение юридического лица» следующего содержания: «1. Поглощение одного юридического лица другим юридическим лицом является способом интеграции юридических лиц без прекращения поглощаемого юридического лица. 2. При поглощении одного юридического лица другим юридическим лицом последнее приобретает права участия в уставном (складочном) капитале первого юридического лица и/или приобретает имущество первого юридического лица, либо иным образом приобретает возможность определять решения, принимаемые первым юридическим лицом. 3. Поглощение юридического лица может быть осуществлено по решению учредителей (участников) юридических лиц, участвующих в процедуре поглощения, либо по решению органов этих юридических лиц, уполномоченных на то учредительными документами».
Относительно термина «недружественное поглощение» автор полагает, что было бы некорректно закреплять его в действующем законодательстве. Отразив в Гражданском кодексе понятие «недружественное поглощение», мы тем самым придали бы ему статус юридического факта со всеми вытекающими последствиями. В этом случае недружественное поглощение имело бы право на жизнь.
Автор полагает, что термин «недружественное поглощение» может употребляться в практической деятельности в качестве бизнес-термина. В этом аспекте под недружественным поглощением следует понимать поглощение, осуществляемое помимо воли исполнительных органов поглощаемого юридического лица и/или помимо воли участника поглощаемого юридического лица, который в соответствии с требованиями закона может повлиять па решение о поглощении.
Дружественные слияния и поглощения преследуют, как правило, следующие позитивные цели: служат условием вывода фирмы из кризиса, связанного со сравнительно высоким уровнем издержек производства (обычно сопровождается сменой неэффективного руководящего состава); открывают возможности использования преимуществ, связанных с горизонтальной или вертикальной интеграцией хозяйственных процессов; способствует упрочению базы финансовых операций, что повышает кредитоспособность фирмы и т.п.
Именно слияния и поглощения являются главными факторами, позволяющими поддерживать необходимую ликвидность фондового рынка и удовлетворять соответствующий спрос со стороны инвесторов. Эта концепция особенно отчетливо отражает формирование в развитых странах новых рынков, объектом торговли па которых оказываются не только отдельные фирмы, но и предприятия, хозяйственные подразделения, цехи38.
Вместе с тем возможно и развитие противоположных тенденций: слияния и поглощения ставят своей целью укрепление монополистических позиций фирмы. В частности, стратегия фирмы может предполагать поглощение корпорации-конкурента. Опыт первых «волн» слияний и поглощений в США наглядно свидетельствует о том, что трактовка их как важнейшего средства устранения или ограничения конкурентного соперничества вполне реальна.
Согласно исследованию «Ernst & Young» в 2003 году в России состоялось 310 слияний и поглощений на общую сумму сделок 12,9 миллиардов долларов США.
Несмотря на приведенные цифры, дружественные поглощения корпораций пока не стали заметным явлением, хотя именно для этой формы не требуется высокоразнитый рынок капиталов.
Первый опыт недружественных поглощений в России (если иметь в виду публичные операции па вторичном рынке) относится уже к середине 1990-х годов. Известной, хотя и неудачной попыткой публичного проведения операции поглощения стала попытка захвата кондитерской фабрики «Красный Октябрь» летом 1995 года 1рушюй банка «Менатеп». Другой хорошо известный случай - покупка холдингом «Инкомбанка» контрольного пакета акций кондитерского АО «Бабаевское».
Слияния и поглощения в России представляют самостоятельный интерес, поскольку обладают рядом особенностей. К числу указанных особенностей относятся: -
различия в причинах данных процессов (в России весьма существенно влияние таких факторов, как постприватизационное перераспределение собственности, экспансия и реорганизация крупных групп и финансовые кризисы); -
незначительное влияние прямого государственного регулирования; рынок ценных бумаг в России с самого начала развивался как рынок корпоративного контроля, в связи с этим слияния и поглощения ирак-
тически не затрагивают организованный фондовый рынок, и рыночная
цена акций на вторичном рынке не имеет существенного значения; -
отсутствуют равноправные слияния, что также может быть связано с
неразвитым фондовым рынком; -
преобладание агрессивного поглощения через банкротство и различные долговые схемы;
Ключевой особенностью России является преобладание жестких враждебных поглощений (по существу «захватов», в терминологии ряда исследователей) с использованием административного ресурса.
В самом общем виде применяемые методы поглощений не претерпели заметных изменений в течение десяти лет, хотя, безусловно, менялись акценты.
Среди наиболее применяемых в последние годы недобросовестных способов захвата контроля над предприятием следует выделить: -
вывод имущества предприятия, прежде всего недвижимого, посредством фальсификации сведений о его единоличном исполнительном органе; -
использование обеспечителькых мер по судебным искам с целью перехвата контроля над корпорацией; -
формирование параллельных органов управления корпорации; -
возникновение параллельно действующих реестров акционеров; -
оказание давления на участников корпорации при проведении скупки акций, долей, паев.
Большинство российских «недружественных» поглощений в настоящее время не мог>т быть квалифицированы в соответствии с иностранными дефинициями, так как спектр методов получения контроля над компанией- целью не подпадает под стандартные критерии, принятые в международной практике.
В ходе парламентских слушаний, состоявшихся 15 ноября 2004 г. на тему: «Основные направления совершенствования корпоративного законодательства», позицию по обсуждаемым вопросам изложил директор ИК «Prosperity Capital Management» А. Бранне. В частности, он отмстил, что недружественное поглощение в мировой практике - нормальное явление. В России под этим термином подразумевается другое - по существу, мошенничество и коррупция судебной системы. Все эти проблемы, по его мнению, не связаны с природой корпоративного законодательства.
Некоторые специалисты утверждают, что «недружественные поглощения» в России практически всегда сопровождаются совершением преступления. Так, М. Ионцсв указывает, что первые противоправные действия, преследуемые в уголовном порядке, совершаются компанией-агрессором в начале реализации проекта по недружественному поглощению. На стадии сбора информации возможно совершение преступлений, предусмотренных статьями Уголовного кодекса РФ: сг. 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни); ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений); ст. 183 (незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну).
В ходе действий, направленных на приобретение необходимого количества акций (долей) компании-цели могут совершаться преступления, предусмотренные ст. 159 (мошенничество); ст. 163 (вымогательство); ст. 179 (принуждение к совершению к сделки или отказу от ее совершения) Уголовного кодекса РФ. Статья 303 Уголовного кодекса РФ (фальсификация доказательств) имеет место всегда, когда для получения необходимых судебных актов используются поддельные документы.
Самыми распространенными при недружественном поглощении являются деяния, предусмотренные ст. 330 Уголовного кодекса РФ (самоуправство). Самоуправные действия совершают обе стороны данного корпоративного конфликта. Без самоуправных действий не обходится в России ни один корпоративный конфликт, происходящий в форме недружественного поглощения.
Приведенный перечень преступлений, которые могут быть совершены в ходе корпоративных конфликтов их участниками, является далеко не исчерпывающим. Каждый корпоративный конфликт имеет свои особенности, поэтому преступления, совершаемые в каждом корпоративном конфликте, могут отличаться.
Риск быть привлеченным к уголовной ответственности в настоящее время не останавливает участников «недружественных поглощений», по если правоохранительные органы будут более серьезно подходить к этой проблеме, возможно «недружественные поглощения» будут протекать по цивилизованным правилам.
Примером недружественного поглощения, осуществляемого крупными российскими холдингами и основанного на элементарной дискредитации прежнего менеджмента и использовании административного ресурса яиля- ется поглощение АО «Невиномысскин азот» (Ставропольский край). Общий план поглощения предусматривал: скупку на вторичном рынке около тридцати процентов акций; смену генерального директора; покупку на конкурсе двадцати двух процентов акций, остававшихся в собственности государства. Реализация этой схемы сопровождалась дополнительными мерами: дискредитацией в прессе действующего генерального директора и его арестом налоговой полицией, проведением внеочередного собрания «на территории» группы в Мурманской области, недопущением милицией на собрание акционеров (частных и предстазляющих государство) в связи с «нарушением паспортного режима».
По данным журнала «Слияния и поглощения», за 2003 год в России произошло 1870 поглощений, из которых более 1400 (76%) были недружественными.
Всю совокупность мотивов совершения недружественных поглощений можно разделить на две большие группы. Первая - это требования конкретного бизнеса. Например, обеспечение роста масштабов деятельности посредством установления контроля над однопрофильными компаниями (отраслевые холдинги). Или формирование цепочки технологически взаимосвязанных производств (вертикатьно интегрированные холдинги). Или желание выйти на новые рынки сбыта. Наконец, мотивом поглощения может стать намерение диверсифицировать деятельность компании. Практика показывает: когда мотивом поглощения является развитие конкретного бизнеса, то, как правило, применяются цивилизованные способы поглощения. Здесь редко допускается нарушение законодательства, ущемление прав и имущественных интересов акционеров. Как правило, такие поглощения выгодны и работникам, и акционерам, и экономике. Поглощенное предприятие не ликвидируется. Напротив, в пего вкладываются средства, оно часто оживает. Растет заработная плата, рыночная стоимость акций. Начинаются дивидендные выплаты.
